Відсторонення як спосіб усунення державного службовця від виконання службових обов’язків  без розірвання трудового договору реалізується за допомогою кількох процедур, що різняться як підставами, так і порядком відсторонення, а саме:

– відсторонення від виконання повноважень за посадою відповідно до Закону України «Про державну службу» від 16.12.93 р. № 3723-XII;

– відсторонення від роботи відповідно до КЗпП України;

– відсторонення від посади як обвинуваченого відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України.

Відсторонення від виконання повноважень за посадою відповідно до Закону України “Про державну службу”

Відсторонення за законодавством про державну службу є складовою службового розслідування. Принаймні так можна витлумачити положення частини другої ст. 22 Закону “Про державну службу” про те, що тривалість відсторонення від виконання повноважень за посадою не має перевищувати часу службового розслідування. Час розслідування визначається конкретним рішенням керівника органу. Той факт, що відсторонення державного службовця не буває поза службовим розслідуванням (яке може проводитись і без відсторонення особи від виконання повноважень), очевидно, має на меті запобігти: 1) продовженню держслужбовцем можливої протизаконної діяльності на посаді; 2) його впливу на хід службового розслідування. Відповідно до частини другої ст. 22 Закону “Про державну службу” службове розслідування може тривати до двох місяців із часу прийняття рішення про його проведення. Щоправда, як свідчить практика, цей термін часто набагато коротший – два тижні, місяць.

Чинне законодавство, на жаль, створює певні труднощі для чіткого визначення підстав відсторонення. Так, згідно зі ст. 22 Закону “Про державну службу” підставою для відсторонення державного службовця є невиконання службових обов’язків, що призвело до людських жертв або заподіяло значної матеріальної чи моральної шкоди громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об’єднанню громадян. Проте відповідно до Порядку проведення службового розслідування стосовно державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 р. № 950, перелік таких підстав є значно ширшим:

– невиконання або неналежне виконання службових обов’язків, перевищення держслужбовцем своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значної матеріальної чи моральної шкоди громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об’єднанню громадян;

– недодержання законодавства про державну службу, про боротьбу з корупцією, порушення етики поведінки;

– вимога самого держслужбовця зняти з нього безпідставні, на його думку, звинувачення або підозру.

Різниця в підходах до визначення підстав відсторонення, пов’язана з тим, що ст. 22 Закону “Про державну службу” не встановлює вичерпного переліку підстав відсторонення державного службовця від виконання обов’язків. До того ж пунктом 4 Порядку проведення службового розслідування (Постанова КМ України від 13.06.2000 р. № 950) визначено, що службове розслідування проводиться з відстороненням державного службовця від виконання повноважень за посадою або без такого відсторонення. Тобто питання відсторонення віднесено до компетенції керівника і стосується всіх підстав, перелічених у цьому Порядку. Такий підхід є логічним. Якщо припустити, що службове розслідування з відстороненням від виконання повноважень проводиться лише на підставах, визначених Законом “Про державну службу”, а в решті випадків – без відсторонення, то отримаємо досить неприродну ситуацію: з приводу невиконання службових обов’язків, яке призвело до значних наслідків, службове розслідування проводиться з відстороненням, тоді як з приводу неналежного виконання службових обов’язків, перевищення повноважень, порушення антикорупційного законодавства – без відсторонення. Відповідно до частини першої ст. 22 Закону “Про державну службу” рішення про відсторонення державного службовця приймає керівник державного органу, в якому працює цей службовець. Порядок проведення службового розслідування дещо уточнює цю норму: рішення приймається за поданням голови комісії з проведення службового розслідування керівником державного органу, в якому працює особа. При цьому ні в Законі “Про державну службу”, ні в Порядку проведення службового розслідування не згадано, що рішення про відсторонення може прийматися також органом, який призначив державного службовця на посаду. Наприклад, коли йдеться про службове розслідування стосовно керівника територіального органу виконавчої влади з відстороненням його від посади. Законодавством не врегульований і спосіб дій державного службовця під час відсторонення. Ми рекомендуємо відстороненим у порядку ст. 22 Закону України «Про державну службу» від 16.12.93 р. № 3723-XII під час розслідування бути присутніми на робочому місці відповідно до розпорядку роботи органу державної влади, оскільки це унеможливить звільнення за прогул. Якщо присутність на робочому місці з певних причин неможлива, доцільно звернутися до керівника органу з цього приводу.

Крім того, не визначено порядку оплати праці державного службовця, який виконує обов’язки особи, відстороненої від виконання повноважень. Постанова КМУ «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» від 09.03.2006 р. № 268 про це жодним чином не згадує, що, фактично, означає виконання обов’язків відстороненого на безоплатній основі.

Не достатньо врегульовано питання оплати праці державних службовців, відсторонених від виконання повноважень. Відповідно до частини першої ст. 22 Закону України «Про державну службу» від 16.12.93 р. № 3723-XII відсторонення здійснюється зі збереженням заробітної плати. Проте оскільки зарплата працівників цієї категорії складається не лише з посадового окладу, а й з доплат і надбавок, не зовсім зрозуміло, чи отримуватиме особа додаткову заробітну плату за період відсторонення. Наприклад, чи може на цей період призначатися надбавка за високі досягнення в праці або за виконання особливо важливої роботи? На практиці за період відсторонення державному службовцеві виплачується середня заробітна плата відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.95 р. № 100. Але це не зовсім легітимний підхід, адже в Законі України «Про державну службу» від 16.12.93 р. № 3723-XII прямо не сказано, що зберігається саме середня заробітна плата, а в переліку випадків, коли виплачується середня заробітна плата, визначених цією постановою, відсторонення не передбачено. Очевидно, це питання потребує законодавчого врегулювання або, принаймні, роз’яснення компетентного органу.

Згідно з Порядком проведення службового розслідування, якщо правомірність рішення про відсторонення державного службовця від виконання повноважень за посадою не підтверджується результатами службового розслідування, це рішення скасовується. Жодних інших наслідків не передбачено. З іншого боку, якщо факти, що стали приводом до проведення службового розслідування, підтвердяться, відсторонений державний службовець може неси відповідальність аж до звільнення.

Відсторонення від роботи відповідно до КЗпП

Оскільки на державних службовців поширюється трудове законодавство, то перелік підстав їх відсторонення розширюється за рахунок передбачених КЗпП1. Відповідно до ст. 46 КЗпП відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння, відмови або ухилення від обов’язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони, в інших випадках, передбачених законодавством. Рішення про відсторонення приймається керівником органу, який видає відповідний наказ (розпорядження). Відсторонення від роботи за КЗпП суттєво відрізняється від відсторонення за Законом України «Про державну службу» від 16.12.93 р. № 3723-XII, оскільки наявний факт порушення трудової дисципліни, який підтверджується, як правило, актом, висновками спеціалізованих установ, пояснювальною запискою самого службовця і не потребує проведення службового розслідування, яке б підтверджувало його або спростовувало. Відсторонення від роботи в цьому випадку – це форма недопущення державного службовця до виконання службових обов’язків через неадекватний стан або з мотивів безпеки праці. Заробітна плата за період відсторонення від роботи відповідно до ст. 46 КЗпП, як правило, не виплачується. Непрямо на це вказує також постанова Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.99 р. № 13, у якій згадується про можливість відсторонення працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати.

Державний службовець може оскаржити правомірність рішення керівника органу про відсторонення. Відповідно до п. 10 зазначеної вище постанови Пленуму Верховного Суду України якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв’язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відсторонення державного службовця у випадку появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння може передувати рішенню про звільнення службовця з посади, оскільки згідно з п. 7 ст. 40 КЗпП поява на роботі в такому стані є підставою для розірвання трудового договору.

Відсторонення державного службовця як обвинуваченого відповідно до КПК

Відсторонення державного службовця можливе й у порядку, визначеному кримінально-процесуальним законодавством. Згідно зі ст. 147 КПК підставою для відсторонення є притягнення посадової особи до кримінальної відповідальності за посадовий злочин або за інший злочин, коли посадова особа може негативно впливати на хід досудового чи судового слідства. Визначення можливості впливу обвинуваченого на перебіг слідства віднесено до компетенції слідчого. Відсторонення в цьому випадку застосовується лише до державного службовця, який є обвинуваченим, тобто коли відповідно до ст. 131 КПК є досить доказів, які вказують на вчинення ним злочину, і щодо нього слідчий виніс мотивовану постанову про притягнення його як обвинуваченого.

Рішення про відсторонення приймає слідчий із санкції прокурора або його заступника. Службовець відсторонюється від посади на підставі виданої слідчим постанови, копія якої надсилається для виконання в орган державної влади за місцем роботи обвинуваченого. Відсторонення скасовується постановою слідчого (прокурора), коли в подальшому зникає потреба в застосуванні цього заходу.

Питання про відсторонення осіб, що призначаються Президентом України, вирішується останнім на підставі мотивованої постанови Генерального прокурора України. Термін відсторонення не визначений і залежить винятково від рішення слідчого.

Законодавство про державну службу не врегульовує питання, хто і в якому порядку виконує обов’язки відсутнього у зв’язку з відстороненням за постановою слідчого державного службовця, якою є оплата праці особи, яка заміщає відстороненого.

Статтею 147 КПК не передбачено збереження заробітної плати на час відсторонення. Водночас згідно із Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» від 01.12.94 р. № 266/94-ВР державному службовцеві відшкодовуються збитки, завдані у зв’язку з незаконним відстороненням, у випадку:

– постановлення виправдувального вироку суду;

– встановлення в обвинувальному вироку суду чи іншому рішенні суду (крім ухвали чи постанови суду про повернення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд) факту незаконного притягнення як обвинуваченого, незаконного відсторонення від роботи (посади);

– закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, відсутністю в діянні складу злочину або недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину;

– відмови в порушенні кримінальної справи або закриття кримінальної справи з підстав встановлення факту незаконного притягнення як обвинуваченого, незаконного відсторонення від роботи (посади).

Незаконно відстороненому державному службовцю відшкодовуються: заробіток, який він втратив внаслідок незаконних дій, суми, сплачені ним у зв’язку з наданням йому юридичної допомоги, моральна шкода. Відшкодування моральної шкоди за час перебування під слідством чи судом провадиться виходячи з розміру не менше одного мінімального розміру заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством чи судом.

Час, протягом якого службовець не працював у зв’язку з незаконним відстороненням від роботи (посади), зараховується як до загального трудового стажу, так і до стажу роботи за спеціальністю, стажу державної служби, безперервного стажу.